猛犸视频2024年10月10日日发布:尚权推荐｜郑陈蜀团队：刑民交叉案件的界定与刑法适用

刑民交叉又称为刑民交错、刑民交织，此类案件疑难之处在于某一案件涉及刑民法律关系，到底通过民事途径还是刑事途径予以解决。此类案件涉及刑事审判和民事审判衔接、刑民交叉案件的审理顺序等问题，但上述均为程序法考虑的侧面，其实体法的适用即刑民交叉案件的刑法适用问题亦值得关注。我国现行法律法规中，刑民交叉案件不存在明确的刑民分界标准，往往意欲将其入罪，则谓之“民法看形式，刑法看实质”从而实质入罪。往往意欲出罪，则谓之“此为民事、经济纠纷，禁止公安机关插手经济纠纷”从而认定为民事纠纷。陈兴良教授曾言刑民交叉案件的刑法适用问题，即刑民交叉案件中“刺破民法面纱”的标准界定问题，[1]也就是何时“刺破民法面纱”从而实质认定犯罪，“何时维持民法面纱”从而评价为民事纠纷的问题。本文认为问题讨论之前提，应先厘清问题之界限，我国现有法律法规对于刑民交叉案件的范围并无明确界定，因此只有在明确评价某一案件属于刑民交叉案件时，才有准确、正确地适用刑法规则的基础。本文将以刑法理论及现行法律法规为基础，从刑民交叉案件的范围界定出发，在厘清刑民交叉案件范围的基础上，进一步讨论刑民交叉案件的刑法适用规则，即“刺破民法面纱”的刑法学标准。

二

刑民交叉案件范围的界定

01刑民交叉案件范围界定中的法规脱位

如前所述，我国关于刑民交叉案件的法律规定，集中于刑民交叉案件的审理顺序。我国对于刑民交叉案件的审理顺序规定，经历了从以“先刑后民”为基本原则，到先判断是否系“同一法律事实”或“同一法律关系”，再决定是否采取“先刑后民”审理顺序两个阶段。

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第118条（现行《民事诉讼法》第153条第5项）规定“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”该规定为我国刑民交叉案件采取“先刑后民”审理顺序的法律依据。2020年修正的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释〔1997〕8号）第3条第2款规定了只有追究有关当事人的刑事责任实质影响到了存单纠纷案件审理的，才应该采取“先刑后民”的审理顺序，否则就是按照“刑民并举”的审理顺序。应当说上述司法解释的规定，是对“先刑后民”审理顺序的限制。但是该规定仅限于存单纠纷，对于其他刑民交叉案件仍采取“先刑后民”原则，这导致大量民事纠纷陷入“中止审理”的泥潭，浪费司法资源，降低诉讼效率。后最高人民法院进一步细化“先刑后民”原则，出台《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）该规定第1条和第10条分别以是否属于“同一法律事实”或者“同一法律关系”为标准认定是否应当采取“先刑后民”的审理顺序。同时，该规定认为如果刑民交叉案件并非“同一法律事实”或者“同一法律关系”则应当刑民并行审理，而非采取“先刑后民”的基本原则。

综上，我国针对刑民交叉案件的审理顺序已经有了较为完备的法律规定，从以“先刑后民”为基本原则，到以“同一法律事实”或“同一法律关系”为依据决定是否采取“先刑后民”审理顺序的两个阶段。然而我国现行的法律法规对于何种案件属于刑民交叉案件，即刑民交叉案件的范围界定并没有明确的规定。因此刑民交叉案件的范围界定问题逐渐转变为了一个理论研究问题。

02刑民交叉案件范围界定之必要

首先，应当肯定“刑民交叉”定义确实存在一定的模糊性。有学者认为，因为绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，因此刑民交叉这个概念涉及面很广，每个人都可以对这一概念进行多角度讨论，故而刑民交叉属于“非概念”。[2]对于同一案件，民事和刑事各有其判断规则，因此不存在什么交叉的问题。[3]诚然从法哲学的角度来看“刑民交叉”概念仍然处于感性认知，并未抽象概括上升到理性认知的层面，很多理论讨论属于“管中窥豹，可见一斑”。然而从司法实践角度来看，刑民交叉案件确实又是大量存在且难以解决的，因此又具有了讨论的必要性，列举如下两起案件予以说明。

例1：某钢材中介公司采取锁价模式与钢材需求方签订钢材供应合同，钢材需求方提前将1000余万元的钢材款预付给钢材中介公司。钢材中介公司法定代表人非法挪用钢材预付款，将其在期货市场挥霍一空之后，通过“先货后款”的方式高价从十二家钢材供应商处购得大批钢材转移给钢材需求方。钢材中介公司资金链断裂无法偿付上述钢材供应商货款后，十二家钢材供应商以合同诈骗罪刑事控告钢材中介公司，但公安机关却以此为民事纠纷为由而不予刑事立案。

例2：B公司名下享有C地块的土地使用权，A公司意欲收购该C地块的土地使用权，因而采取收购B公司股权的方式，实质控制了该C地块的土地使用权。法院认为A公司违反土地管理法规，非法转让土地使用权，构成非法转让土地使用权罪。

对于例1而言，钢材中介公司在将钢材预付款挥霍一空，在其实质丧失合同履行能力之后，仍然与十二家钢材供应商签订钢材供应合同，其主观上已经具有了非法占有供应商钢材或预付款的目的，其客观行为已经符合合同诈骗罪的构成要件。然而公安机关却对此案长期不予以立案，很难说没有受到民事纠纷阻却刑事犯罪的观念影响。针对例2而言，该案的辩护律师提出A公司收购B公司股权的行为符合《公司法》有关规定，同时提出了较多的无罪判决，以期论证该种行为并不构成犯罪。从实质上看，例2下实际只发生了B公司的股权转让行为，C地块的土地使用权仍然登记在B公司名下，并不存在非法转让土地使用权的情形。法院的入罪观点是“刑法看实质”思维逻辑的体现。

由此来看，虽然“刑民交叉”概念存在一定的模糊性，但实践中确实属于较难办理的案件。相关刑民交叉案件中到底何时看实质将其入罪，何时又看形式将其出罪值得进一步讨论。在讨论该类案件的刑法适用之前，应当先界定清楚刑民交叉案件的范围。

03刑民交叉案件范围的理论界定

理论上来看，刑民交叉案件范围的界定主要包括法律事实分类说、审理顺序分类说以及调整范围分类说等三类学说，具体如下：

1法律事实分类说

有学者依据案件所涉及的法律事实将刑民交叉案件区分为三类：因不同法律事实涉及刑、民法律关系，但法律事实间交叉联系，由此导致的刑民交叉案件；因同一法律事实涉及的法律关系，一时难以断定其为刑事或民事法律关系；因同一法律事实同时侵犯了刑、民法律关系，从而造成的刑民交叉案件。[4]由此可见，该观点是对《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的学理整合，即仍然采取了是否属于“同一法律事实”这一标准判断是否为刑民交叉案件。

2审理顺序分类说

在法律事实分类说的基础上，有学者进一步提出刑民交叉案件包括“先刑后民”“先民后刑”以及“刑民并行”三种类型。其中“刑民并行”是对上述第一类、第三类刑民交叉案件的细化，“先刑后民”“先民后刑”是对上述第二类刑民交叉案件的展开。该学者认为有的刑民交叉案件，其刑事、民事案件的处理之间并无相互依赖关系，应当采取“刑民并行”的顺序进行审理，[5]具体分为如下四类：法律事实明显不同但因主体同一而引起的刑民交叉案件，如同一主体甲对乙实施了违约行为，对于丙实施了侵权行为；法律事实明显不同但因对象同一而引起的刑民交叉案件，如甲和乙之间存在买卖合同法律关系，但乙的员工将该笔款项进行挪用；法律事实明显不同但因主体与对象均同一而引起的刑民交叉案件，如甲诈骗乙之某物，甲又将该物变卖给丙；同一法律事实引起但刑民案件的处理不具有相互依赖关系的刑民交叉案件，如某单位员工因职务行为过失致人死亡，并不因该员工暂时逃匿，其无法被追究刑事责任，而不能对其提起民事侵权之诉。

3调整范围分类说

从实体法角度来看，有学者认为刑民交叉案件应当分为三类[6]：案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，因而无需进入到刑法领域进行评价的案件；案件在表象上具有刑民交叉的形式，但内中形成的刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系抑或横向的、处于同位并列状态的关系。

4刑民交叉案件范围的实质界定

竞合型刑民交叉案件从实践意义出发，本文认为刑民交叉案件本质上是某种案件处于刑事、民事临界点，因而一时难以归入刑事或民事的某类案件，因此刑民交叉案件实质上应只包括竞合型刑民交叉案件，而不包括并列型刑民交叉案件。

从法律事实分类说的角度来看，某一主体因为不同法律事实而涉及刑、民法律关系，或者因同一法律事实同时侵犯了刑、民法律关系，其刑事、民事法律关系的界限是较为明确的。不同法律关系适用不同法律原则、规则即可，并不存在实质意义上的刑民交叉困境。因此法律事实分类说下，只有第二类案件可以称之实质意义上的刑民交叉案件。从审理顺序分类说和调整范围分类说来看“刑民并行”类或者“横向、并列”类刑民交叉案件同样不存在法律适用困难的情形，因其本身就有清晰、明确的民商法规则予以适用，故上述两类案件也不能称之为实质意义上的刑民交叉案件。

因此，具有实践讨论意义的刑民交叉类案件应当仅限于竞合型刑民交叉案件，其主要表现为形式上看似民事法律行为或刑事犯罪行为，但实质上属于刑事法律关系或民事法律关系的某类案件，因其法律适用存在一定难度，一时难以将其分类为刑事案件或民事案件的情形。竞合型刑民交叉案件刑法学适用的思考逻辑上，可以采取所谓“先刑后民”“先民后刑”或“刑民并举”的思维顺序。例如在法定犯的场合下，可以先分析行为人行为是否违反前置法领域的法律规范，如果并未违反前置法则绝大多数情况下不会构成刑事犯罪。同时某些案件中也应采取“刑民并举”的顺序，例如对于故意伤害类、故意毁坏财物类刑民交叉案件中，则可以同时提出并同时审理，或者刑事合并民事通过刑事附带民事诉讼予以解决。

从程序法角度来看，竞合型刑民交叉类案件的审理顺序以及救济原则是较为清晰的。但是在竞合型刑民交叉案件的实体审理过程中如何适用刑法规则，即何时需要“刺破民法面纱”予以入罪，何时又需要“维持民法形式”予以认定为民事纠纷是亟需讨论的问题。该问题涉及刑民交叉类案件的刑法学适用标准，以及在法秩序统一性原理下民事不法和刑事违法性关系这两个问题。前者主要讨论竞合型刑民交叉案件中的“刺破民法面纱”的标准问题，后者主要论述的是涉嫌犯罪是否必然构成民事不法的问题。

三

刑民交叉案件的刑法适用

刑民交叉案件的刑法适用主要涉及两个问题：第一，刑民交叉案件转化为刑事案件的标准，即“刺破民法面纱”的刑法适用标准；第二，民事不法和刑事违法的关系，即刑事违法是否必然导致民事不法，如何解释某些案件中民事合法行为却被认定为犯罪行为的问题。

01“刺破民法面纱”的刑法学标准

1该当性说

该说认为刑民交叉案件的刑法适用过程中存在刑民思维差异的问题，即所谓民法看形式，刑法看实质的观点。同时该说认为刑法思维是以罪刑法定原则为基础的，所以是形式与实质相结合的判断。刑民交叉案件的刑法适用必须以是否具有该当性为前提，然后再判断是否具有法益侵害性，从而认定是否构成犯罪。以借款受贿为例，借款受贿的该当性应结合2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作座谈会纪要》第6条予以认定，即借款受贿的该当性应当从有无正当、合理的借款事由；借款后是否有归还的意思表示及行为等角度判断。

2构成要件说

该说在该当性说的基础上更进一步。该说认为在大陆法系的传统阶层犯罪理论下，如要“刺破民法面纱”从而实质构罪，不仅要在该当性基础上判断法益侵害性，还应当考察该种刑民交叉案件是否符合违法性阶层、有责性阶层。以合同诈骗罪为例，该说认为凡是符合合同诈骗罪犯罪构成的行为，都成立合同诈骗罪。检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈，同时该说认为刑事违法和民事不法是包容关系而非交叉关系，如合同诈骗罪包容了民事欺诈。

3法秩序统一性原理

该说认为刑民交叉案件的法律适用应当坚持法秩序统一性原理，即在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性。民事违法存在时，案件也不一定会构成犯罪，应当权衡多种因素从而决定是否入罪。如是否存在被害人财产损失、相关财产损失是否可以确定、被害人是否能够通过行使民事权利从而救济其损失等诸多因素。

4“前置法定性，刑事法定量”标准

该说认为刑民交叉案件应坚持“前置法定性，刑事法定量”的刑法适用方法。“前置法定性”是指刑法作为所有部门法的后盾与保障，其保护的法益并非由刑法予以单独规定，而是由前置法予以确立和首次保护，换句话说犯罪必先违法。[7]“刑事法定量”是指前置法上的违法行为，必须通过刑法的两次筛选后才能予以入罪，即第一，必须符合主客观犯罪构成要件形成罪状；第二，必须符合有关立案追诉标准（以下简称罪量标准），从而达到刑事可罚性的门槛标准。

5上述观点的评述及后续问题的提出

上述刑民交叉案件的刑法学适用标准是相互批判而发展的。“该当性说”是从刑事角度入手的，认为刑民交叉案件只要具有该当性和相应的法益侵害性就应当“刺破民法面纱”从而实质入罪。但是刑民交叉案件并非只存在单独的刑事判断，该说并没有回应刑事违法和民事不法的关系因而并不全面。“构成要件说”在“该当性说”的基础上进一步发展，认为刑民交叉案件应当满足该当性、违法性以及有责性三阶层后，才能够实质入罪，同时该说还回应了刑事违法和民事不法的关系，认为二者前者包容后者。“构成要件说”仍然是从刑事视角入手的，该说回应了刑事违法和民事不法的关系，但是认为刑事违法包容民事不法较为武断。一方面基于刑法的谦抑性，民事不法的范围远远超过刑事违法，因而应当是民事不法包容了其中极为严重的不法行为，即刑事违法行为，而非刑事违法包容民事不法。另一方面，刑事违法包容民事不法的观点容易导致刑民交叉案件中被害人多样的民事损失只能从单一的刑事途径取得救济，如非法吸收公众存款案中的被害人损失多从刑事追缴中取得，因而只能获得本金赔付，而无法取得利息的赔付。

“法秩序统一性原理”兼顾了刑事和民事的双重要求。该说站在刑事和民事的双重角度，讨论民事不法和刑事违法的关系，认为刑事违法绝对以民事不法为前提，同时该说认为若要实质入罪应考虑诸多民事因素，如被害人是否财产损失、行为人的抗辩权等。该说在刑民交叉案件法律适用的整体立场上来看较为客观，但是刑事违法是否绝对以民事不法为前提，仍然值得商榷。例如借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第12条规定，民间借贷合同并不当然无效，人民法院根据民事法律行为效力的相关规定认定民间借贷合同的效力。因此在法秩序统一的背景下，如何看待刑事违法和民事不法的背离需要进一步讨论。

本文更为认同“前置法定性，刑事法定量”的观点。该说在刑事违法和民事不法的关系上面坚持了“法秩序统一性原理”同样认为犯罪必先违法。在“刑事法定量”的角度上面，该说回归了刑法学界对于犯罪概念的通说观点，认为刑民交叉案件如果要入罪必须符合我国刑法关于犯罪“既考虑定性又考虑定量”的观点。“刑事法定量”上必须符合两重审查标准，既要满足犯罪构成要件，又要符合我国刑法的“但书”标准。虽然该说是上述学说扬弃的新观点，但是仍然有如下问题没有解决：第一，如何看待刑事违法和民事不法的背离？第二，我国并非每个罪名都存在相应的罪量标准，那么对于没有罪量标准的刑民交叉案件又应该如何进行刑法适用呢？上述两个问题是本文接下来进行讨论。

02刑民交叉案件中“罪体”的具体判断标准

如上文所言，本文赞成“前置法定性”的观点，但是仍应讨论如何看待刑事违法和民事不法背离的问题。本质上来看，该问题涉及的是民事不法和刑事违法的关系问题，关于该问题的讨论主要包括违法多元论和违法一元论两种观点。

违法多元论是指在刑法和民法的不同法律领域下，其二者违法性有所差异，应该区别对待。刑法具有相对独立性，并受于民法、行政法的支配，因而不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的当然前提。[8]因此刑民交叉案件中如果采取违法多元论的进路，就可以得出刑事违法相对独立，民事不法和刑事违法并不存在共性的结论。转化到刑事司法实践中就可以得出“刑法意义上的评价”等常见论断，从而独立于其前置法规定。

违法一元论是指民事不法和刑事违法存在共性，在此观点上存在严格的违法一元论和缓和的违法一元论两种观点。严格的违法一元论认为违法性在全体法秩序上具有单一性，某个法违法，其他法正当是绝不存在的。违法性是从法的无价值性这一点是法的整体意义上理解的，因而刑法上没有特殊性。[9]上文所述的“法秩序统一性原理”是在此意义上来理解民事不法和刑事违法的关系的，因而得出民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪的结论。缓和的违法一元论是指违法性在全体法秩序上虽然统一，其表现形式存在类别与轻重的层次，其他法领域即便违法，也可能欠缺在该领域要发动刑法的效果需具有的相应的质和量的违法性，即欠缺可罚的违法性。

本文认为在民事不法和刑事违法的判断标准上面，缓和的违法一元论观点更为合理，理由如下：第一，缓和的违法一元论下的一般违法性，尊重了不同法之间的特殊性。缓和的违法一元论认为违法性只要保持在法秩序的目的和价值统一即可，需要承认不同法领域中违法性在目的和价值追求上的不同，即所谓的一般违法性。例如合同诈骗罪和民事欺诈，合同诈骗罪的刑事违法性自不待言，其具有构成要件符合性，民事欺诈的民事不法性在于其属于可撤销的民事法律行为，民法赋予撤销权人享有相应的形成诉权，可以通过诉讼或仲裁的方式撤销该效力待定的民事法律行为，因而具有民事不法。

第二，缓和的违法一元论在司法实践中被普遍认可。例如非法吸收公众存款案中，集资参与人与集资人之间签订的借款合同并不必然因为借款活动涉嫌非法吸收公众存款罪而无效。如最高人民法院2011年第11期公报案例所公布的“吴国军案”，该案认为非法吸收公众存款案所涉借款合同不因集资人构成犯罪而无效，合同效力的评价应由民事法律予以规制的法律适用路径。非法吸收公众存款案中诸个借款合同有效，但是整个借款活动被评价为非法吸收公众存款罪的现象称之为“量变到质变”的过程，应当说这种评价是恰如其分的。“吴国军案”所确立的此种法律适用路径，正是缓和的违法一元论尊重不同法之间特殊性的体现。

在缓和的违法一元论的法律适用进路下，非法吸收公众存款案中的单个民间借贷行为即便被认定有效，亦不会产生民事不法和刑事违法背离的问题。胡云腾法官认为所有法律在价值层面都必须是统一或者同一的，刑行民交叉行为构成犯罪后，相关行政、民事行为继续有效，并不必然违反了法秩序统一要求。因为行政或者民事行为有效，既可能是合法行为使之有效，也可能是违法行为但仍然有效，还有可能是享有撤销权的当事人不主张无效。[10]由此可见，缓和的违法一元论所既坚持了整体法秩序的统一，又坚持了不同法之间的特殊性，在实践中亦得到了实务界的普遍认同。

03刑民交叉案件中“罪量”的具体判断标准

“罪量”是在陈兴良教授所主张的“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成要件理论下所讨论的因素。[11]由于我国的《刑法》第13条所规定的应受刑罚处罚性要求犯罪成立的本身就要求具备应受刑罚处罚性，若缺乏应受刑罚处罚则不构成犯罪，因而“罪量”因素亦被包括在犯罪构成要件之中。陈兴良教授认为“罪量”因素既非客观的构成要件，亦非主观构成要件属于独立的构成要件，其主要包括数额（违法所得数额、违法经营数额、特定数额）以及情节（情节严重、情节恶劣、特定情节）等。

缓和的违法一元论法律适用路径下，若要在刑民交叉案件中真正落实“刑事法定量”的刑法适用规则，则必须判断相关刑民交叉行为的“罪量”因素，从而判断是否具备相应的社会危害性。我国的“罪量”标准多规定于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（二）（三）》及其补充规定之中，但是上述规定亦没有将所有罪名的“罪量”标准予以囊括，因此下文需要讨论存在罪量标准与不存在罪量标准的刑民交叉案件刑法适用问题。

1存在罪量标准的刑民交叉案件刑法适用

刑民交叉案件的刑法适用中，若存在罪量标准的情况下，应当按照先判断是否违反前置法规定，再判断是否符合刑法犯罪构成要件，即是否形成了罪体，最后再判断是否满足相应的罪量标准，从而决定是否予以实质入罪，下面以侵犯著作权罪为例。

我国《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；……

对于通过复制发行、通过信息网络向公众传播的途径侵犯著作权罪而言，首先应当判断是否违反了其前置法即我国《著作权法》的规定，即是否具备民事不法行为。根据我国《著作权法》第53条第1项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。同时还应判断该侵权行为是否属于我国《著作权法》第50条所规定的合理使用。因此在认定侵犯著作权罪之前，应当符合“前置法定性”的要求，即通过相应的民事审判判决构成著作权侵权，具备相应民事不法之后再讨论是否构成相应刑事违法。如果前置法不认定构成著作权侵权，则不会构成后续的刑事违法行为。

“刑事法定量”环节上，基于缓和的违法一元论进路下，必须经过质与量的两重筛查即是否满足相应的犯罪构成要件以及是否具有相应的社会危害性。对于通过复制发行向公众传播的途径侵犯著作权罪而言，通常存在三种不同的观点：其一，此处的复制发行是指复制或者发行或者复制且发行的行为；其二，此处的复制发行是指复制且发行的行为；其三，此处的复制发行是指复制的行为。本文并不讨论上述何种观点较为合理，本文想要说明的是上述关于“复制发行”的刑法学讨论是在“刑事法定量”环节中的违法性筛查问题。基于缓和的违法一元论观点，只有该行为被认定构成侵犯著作权的前提下，才有上述三种观点讨论的必要。因为这并非某项行为有效与否的问题，若前述行为被认定是侵权行为，则基于法秩序的统一性，该种行为将被赋予统一的违法性。

肯定某项行为具有违法性的前提下，应再考虑该行为是否具有可罚的违法性。我国刑法语境下即是否具备相应的应受刑罚处罚性。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第217条规定，若存在前述侵犯著作权之行为，同时违法所得数额三万元以上的；非法经营数额五万元以上的；相关复制品数量合计五百张（份）以上的应当被以侵犯著作权罪予以立案追诉。

因此，侵犯著作权案作为典型的刑民交叉案件，其刑法学适用路径应当先评价其是否违背了相应前置法规定，再考虑其是否符合了相应刑法犯罪构成要件，最后评价其是否符合相应的罪量标准。只有在符合这三重判断的条件之下，才能“刺破民法面纱”认定构成犯罪。

不存在罪量标准的刑民交叉案件刑法适用

不存在罪量标准的刑民交叉案件进行刑法适用时，不仅应判断其是否形成了罪体，即违反前置法规定，符合相应犯罪构成要件。还应综合判断行为人的行为是否具有相当的社会危害性，达到了我国《刑法》第13条关于构成犯罪“量”上的要求，从而决定是否实质入罪。刑民交叉案件中评价相应犯罪行为社会危害性的大小，可以从被害人是否客观上存在财产损失、被害人损失是否为行业风险、被告人主观上是否存在违法性认识错误等角度予以评判。

（1）刑民交叉案件中被害人是否存在财产损失？

例1：“邵某某骗取贷款案[12]”

案情：2010年4月，邵某某因浴池装修需要，拟向某信用社申请贷款300万元，并提供其名下的门市房作为贷款抵押物。邵某某经过多次与某信用社及其工作人员沟通，某信用社同意为邵某某发放贷款。因某信用社每笔贷款权限为60万元，无法办理单笔300万元的贷款。在某信用社工作人员的安排下，分别以刘某某、昝某某、阎某、张某某、张某某的名义从某信用社办理五笔单笔金额为60万元的贷款，共计300万元。后因邵某某无力偿还全部贷款本息，某信用社遂为邵某某办理了转贷手续，邵某某支付了贷款利息并偿还了以张某某名义贷款的本金60万元。剩余贷款本金240万元未偿还。经评估，邵某某为以他人名义所贷的240万元所提供的抵押物价值人民币6135030元。2014年7月10日，本案案发后，邵某某偿还了全部贷款本息。

一审法院认为，某信用社对邵某某以他人名义贷款的行为是明知，且邵某某对以他人名义所贷的240万元提供了足额担保，其虽未按期归还贷款，但邵某某的行为是否会给某信用社造成重大损失，尚不能确定，因而判处无罪；二审法院认为，邵某某是在某信用社的安排下以他人名义进行的贷款，某信用社对邵某某为贷款实际使用人始终明知，因此其邵某某以他人名义取得银行贷款的行为不能认定为骗取手段。同时，邵某某虽未按照贷款合同用途将贷款用于购买工程器械而是用于浴池经营，但其用于生产经营，并未挥霍，没有给某信用社造成任何损失和风险，因而驳回了检察院的抗诉申请。

刑民交叉案件在符合相应罪名构成要件的前提下，如何评估案件的社会危害性，多表现为被害人是否存在财产损失的问题。骗取贷款罪属于典型的刑民交叉罪名，其所保护的法益是金融机构信贷资金（金融机构财物）的安全，而非贷款发放秩序。如果案发时贷款得到清偿、贷款未到期，则信贷资金不存在风险。因而在贷款类刑民交叉案件中，应当重点判断被害人是否存在实质上的财产损失。“邵某某骗取贷款案”中，邵某某是在某信用社安排下以他人名义办理5笔单笔金额为60万元的贷款，某信用社主观上明知该虚假的贷款行为，邵某某具有被害人承诺的非法定违法性阻却事由。同时，邵某某对剩余的240万贷款提供了足额的、超额的担保，即使邵某某转换了贷款用途，某信用社客观上亦不可能存在财产损失的风险，不具有社会危害性，因而不构成犯罪。

（2）被害人的财产损失是否属于行业风险？

例2：“四川帅某骗保案”

1998年至2000年间帅某为其母购买了某公司的寿宁险。1998年帅某为其母投保时，其母虽然集体户口上年龄为54岁，但实际已经77周岁。帅某第一次投保时，曾问业务员填写其母年龄的依据，业务员告知按照户口所在年龄填写即可。第二次投保时，业务员告知按照第一份保单的内容填写。2003年帅某母亲去世，帅某再次修改其母入党申请书上的年龄，最终成功取得保险公司给付的27万保险金。后多人向保险公司举报，保险公司遂报案。

司法实践中对本案存在截然相反的两种观点：观点一认为帅某无罪，理由为：第一，人寿保险的保险标的是人的生死。本案中帅某隐瞒真实年龄的行为不属于虚构被保险人的生死，故不符合保险诈骗罪的构成要件，不构成保险诈骗罪；第二，2002年《保险法》第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾两年的除外。”帅某的行为并未违反当时《保险法》的规定，因此不构成犯罪。观点二认为帅某有罪，理由为年龄与人的寿命息息相关，隐瞒真实年龄是虚构保险标的体现，且帅某骗取27万元保险金的社会危害性极大，足以动用刑法，故应认定帅某构成保险诈骗罪。

2004年7月12日，一审法院作出判决认定帅某无罪；2004年8月4日，某县检察院向某中级人民法院提起抗诉。2009年11月3日，某中级人民法院作出刑事裁定：撤销一审法院刑事判决，发回重新审理。2010年1月5日，某县人民检察院以本案事实、证据有变化为由，决定撤回对帅某的起诉，同日原一审法院作出刑事裁定，准许某县人民检察院撤回对帅某的起诉。2012年12月2日，某市公安局以证据不足为由，对帅某涉嫌保险诈骗一案予以撤销。

刑民交叉案件往往发生于各行各业，有时虽然产生了财产损失，亦需要判断是否为相关行业风险，从而考虑是否入罪。“四川帅某骗保案”中，帅某表面看似骗取保险金的行为，实际属于保险行业的固有风险，理由如下：第一，保险人具有事前审查义务。实践中保险人为了促成保险合同，对于被保险人往往并未仔细审查。受益人索赔时其以投保人未尽如实说明义务而拒绝赔付。实质上保险人完全可以通过详细事前审查规避相应风险，“四川帅某骗保案”中，帅某按照业务员的要求进行年龄填写，其并无过错，保险公司所遭受的财产损失是保险人未尽审慎义务所致；第二，保险人的人身保险合同解除权受除斥期间限制。2002年《保险法》第54条第1款规定若人身保险合同成立起逾二年，则保险人无法以被保险人年龄不真实为由而解除合同。《保险法》后经过三次修订并未废止该条款，说明保险人享有的人身保险合同解除权存在除斥期间的限制，这是法律对于人的生命关怀的体现。如今百岁老人并不罕见，若帅某连续缴纳三十年的保费，其母活到百岁后过世，保险人再以被保险人年龄不真实为由解除人身保险合同，是否符合一般人心中对于公平正义的追求呢？显然是否认的。因此帅某作为投保人虽然隐瞒了其母的年龄，但保险人没有审慎履行事前审查义务才是本案发生的根本原因。本案中保险人的赔付属于保险行业的行业风险，帅某的人身保险合同成立且有效，并未造成刑法禁止的风险，因而帅某不构成犯罪。

（3）被告人主观上是否存在违法性认识可能性？

例3：“某村民委员会、王某某等滥伐林木案[13]”

2017年3月至5月间，某村委会、王某某为完成某市人民政府安排的更新树种、拓宽道路工作，要求栗某某等人砍伐其位于某村二七干渠两侧的杨树，告知可以边砍伐边办理采伐许可证并承诺由某村委会负责办理林木采伐许可证。栗某某等人将上述杨树出售给被告人何某某，何某某明知未取得林木采伐许可证，仍将某村二七干渠两侧的821棵杨树砍伐。期间，王某某安排某村委会工作人员申请办理采伐许可证，后因某市全年森林采伐指标已全部用完，未能取得林木采伐许可证。

一审法院认为某村民委员会、王某某、何某某构成滥伐林木罪，但综合考虑被告单位、二被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，判处上述被告单位及二被告人构成滥伐林木罪，免予刑事处罚。

刑民交叉案件中较多案件属于法定犯，其相应的前置法较为庞杂，被告人对自己的行为不一定能认识到相应的违法性。然而行为人的违法性认识往往与刑事可罚性相关联，[14]因此判断被告人主观上是否具有违法性认识可能性，成为判断刑民交叉案件中是否具有刑法可谴责性的一个因素。“某村民委员会、王某某等滥伐林木案”中，王某某、何某某等人显然具备违法性认识可能性，因而构成滥伐林木罪，其理由为：第一，何某某长期从事林木砍伐类活动，其具有无证伐木属于违法行为的认识可能性；第二，行为人在本案中反复向村委会确认砍伐行为的合法性，但其仅向村委会进行询问，因而存在向有关专业机关了解无证伐木涉嫌犯罪的认识可能性。因此，本案中上述二被告人不能以其未能认识到相应行为的违法性而否认构成犯罪，但行为人可以以未能认识到相应行为的违法性，其行为的社会危害性较低为由，请求法院将其作为酌定量刑情节予以考虑，量刑上予以从轻处罚。

四

结语

刑民交叉案件的刑法适用中存在“刺破民法面纱”标准的界定问题，即何时“刺破民法面纱”将该类案件入罪，何时又将“维持民法面纱”认定该类案件为民事纠纷。刑民交叉案件刑法适用之前，应当先明确刑民交叉案件的范围，即从实质角度出发，刑民交叉案件仅包括竞合型刑民交叉案件而不包括并列型、横向型的刑民交叉案件。竞合型刑民交叉案件的刑法适用上应坚持“前置法定性，刑事法定量”的标准，相关案件刑法适用时，应按照有无罪量标准进行分类。若相关刑民交叉案件不存在罪量标准，在其违反前置法规定，满足犯罪构成要件的基础上，可以从被害人是否客观上存在财产损失、被害人损失是否为行业风险、被告人主观上是否存在违法性认识错误等角度评判相应犯罪行为社会危害性的大小，判断是否满足《刑法》第13条关于构成犯罪“量”上的要求，从而决定是否实质入罪。

注：本文由郑陈蜀律师刑务团队冉昊昱律师、张子沫律师主笔撰写，团队郑陈蜀律师、曾强律师、张雨菁律师、胡诚瑜律师共同讨论修改后定稿。

参考文献：

[1] 陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》,载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第164页。

[2] 张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期，第15页。

[3] 周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第4页。

[4] 江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期，第32页。

[5] 印仕柏：《民刑交叉案件管辖问题研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期，第51页。

[6] 杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》，载《东方法学》2014年第4期，第8页。

[7] 田宏杰：《刑民交叉研究：理论范式与实践路径》，载《交大法学》2023年第1期，第136页。

[8] 王充：《刑民交叉三论》，载《华东政法大学学报》2021年第6期，第25页。

[9] 陈惜珍：《法秩序统一性视域下的违法性判断———以刑民交叉案件为切入点》，载《法学论坛》2022年第11期，第103页。

[10] 江必新、胡云腾、王轶：《刑行民交叉疑难问题研究》，载《中国法律评论》，2021年第6期，第13页。