【思考】论利用体感技术实施的猥亵犯罪

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摘要

科学技术的发展使体感技术越来越趋近于真实，故而利用体感设备进行猥亵犯罪也具备成为现实的可能，但与传统猥亵不同，利用体感技术猥亵可通过隔空间接接触进行，基于体感技术的非接触之特殊性，对利用体感技术猥亵的界定存在困难，需要以小见大。以“异地接吻神器”为例，否认猥亵犯罪属于倾向犯，同时以强制猥亵罪和猥亵儿童罪中猥亵行为效果的不同，对非儿童猥亵以被害人受到即时性接吻为既遂标准，对仅使用设备但被害人没受到即时性接吻的情况，无须以犯罪论处。对儿童猥亵则以儿童使用设备为既遂标准，以充分保障儿童的性权利和身心健康发展。通过对“异地接吻神器”的分析，明晰利用体感技术进行猥亵的界定标准。

关键词：体感技术；猥亵犯罪；隔空猥亵；倾向犯

一

引言

“体感技术”的发展，使人与人之间可以通过体感设备进行隔空但又真实的互动。如果说互联网给予了人们视觉、听觉上的拓展，那“体感技术”则赋予了人们在触感上的无限可能。在互联网时代，发送淫秽照片、播放淫秽视频等皆可被认定为猥亵，而体感设备触觉上给人带来的真实，同样也可能达到猥亵的效果。

在面对新技术、新事物所带来的刑事风险时，刑法往往不能全面规制所有具有社会危害性且可能引发刑事风险的危害行为，刑法的滞后性便体现于此。因此有必要以“异地接吻神器”为例，对该产品使用所涉及的猥亵类问题进行梳理，并以小见大，使相关问题的解决思路延伸至其他体感设备。

本文以“异地接吻神器”为例。异地接吻神器，顾名思义指的是可以使在不同地点的两个人能够完成亲吻动作的产品。某种角度而言，该产品存在着一定程度上维系异地情侣之间情感的功能，但也有人认为该产品是一种“恶趣味”，不宜推广。本文无意从社会学或伦理学角度对该产品之利害进行评述，但该产品的使用确实有可能引起法律问题，特别是猥亵类案件的风险。

现如今市面上现存的同类型产品有数种，但功能以及外观设计大致相同，因此笔者随意选择产品A进行研究。

A产品为盒型机器，顶部为开机兼蓝牙开关，中间为手机夹，用于固定手机，机器下部则为“嘴唇”状材料，且具有加温至肤感之功能。

A产品同时配套了一款APP，用户通过蓝牙技术使机器与APP进行连接，通过APP完成各项功能。APP页面分为四个板块，分别为“发现”、“聊天”、“可能池”、“我的”。

“发现”板块分为“设备连接”“关系绑定”“遇见吻”“广场”，其中“设备连接”用于手机与机器进行连接；“关系绑定”用于使用人与特定机器进行绑定，其目的是限制使用人只能在特定双方之间进行“接吻”；“遇见吻”主要是其他用户发布的通过设备产生的“吻痕”（亲吻数据），使用人可以选择这些“吻痕”使用；“广场”则是用户的交流平台。

“聊天”板块类似于即时性通讯工具和通讯录的功能。“可能池”板块提供随机匹配“接吻”对象的功能。“我的”板块则是用户自身所发布的“吻痕”（“遇见吻”中的亲吻数据）以及个人动态（“广场”中发布的贴子）。

二

“异地接吻神器”的猥亵犯罪风险及其问题

（一）“异地接吻神器”构成猥亵犯罪的可能

我国刑法对“猥亵类”犯罪的规定主要为“强制猥亵罪”以及“猥亵儿童罪”两种。两罪之间主要的区别在于：其一，侵犯的对象不同。“强制猥亵罪”所侵害的对象是年满十四周岁及以上的任何人，包括已满十四不满十八的未成年人，也包括成年女性和男性。而“猥亵儿童罪”所侵害的对象为未满十四周岁的儿童。其二，侵犯的手段不同。成立“强制猥亵罪”要求犯罪人对被害人实施了“强制”手段，使被害人不能或者不敢反抗的境地，如果未达到“强制”的程度，则不能成立该罪。而“猥亵儿童罪”，通常不要求犯罪人使用了“强制”手段，只要采取了“猥亵”行为，则成立此罪。其三，侵犯的法益不同。通说认为，强制猥亵罪的保护法益应为性自主权，即个体对自己所涉及的性活动的意志支配力，猥亵儿童罪由于法益主体是未满14周岁的儿童，刑法上属于不具有自由意志，没有性同意能力的人，因而保护的并非儿童的性自主权，而是儿童的健康成长不受性行为的妨碍，或儿童“性权利的不可侵犯权”。

正如前文所述，我国目前针对“猥亵”类犯罪只规定了“强制猥亵罪”与“猥亵儿童罪”，而“异地接吻神器”的适用，由于其具备的全真模拟的特质，故而有可能触犯到此二罪。有观点认为，可以将隔空性侵行为中的性接触程度等级划分为五级，其中诸如“异地接吻神器”进行的性接触程度等级为Ⅱ级，即表现方式为搂抱、接吻、吻脸部耳颈手脚等非现实的、双方身体间接接触的性行为。此时，构成强制猥亵罪必须满足如下要素：行为人以强制方式使行为对象在甲地穿戴上远程情趣设备，行为人则在乙地穿戴上远程情趣设备，通过遥控器或性侵仿真体实施搂抱、接吻并传导该行为信号，行为对象会同时在甲地感受到自己被搂抱、接吻。构成猥亵儿童罪则不需要强制方式。因此，对于使用该机器进行猥亵行为的场景下，行为人构成猥亵类犯罪是完全有可能的。

（二）认定猥亵犯罪存在的问题

1.倾向犯之争

“异地接吻神器”作为一种实施猥亵的工具，虽说和传统方式不同，但使用者内心必定具备某种倾向，而该内心倾向是否影响成立犯罪，这也就是猥亵犯罪的倾向犯之争。认定一个人构成猥亵罪，需要其具备猥亵行为，但有观点认为，构成猥亵罪也属于具备某种内心倾向，即猥亵犯罪属于倾向犯。所谓倾向犯是指“行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。”而在猥亵犯罪中，指的就是行为人具备满足刺激性欲的内心倾向。只有出于这样一个倾向下所实施的猥亵行为，才能构成猥亵犯罪。但这种观点也被一些学者所批评。“强制猥亵罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该认识，那么，不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。”猥亵犯罪倾向犯的肯定或否定，也会导致分析利用“异地接吻神器”构成猥亵犯罪的思路的不同。因此最先要解决的问题就是猥亵犯罪的倾向犯之争。

2.行为之猥亵效果

“异地接吻神器”可以分为两种模式，一种是即时性接吻，即使用双方同时进行接吻，一种是滞后性亲吻，即只有使用者一方进行“亲吻”，而另一方不同时进行“接吻”。在界定“亲吻”行为构成猥亵时，有必要对该两种模式下的“亲吻”进行区分处理。

在传统观念中，猥亵中的亲吻行为必定是即时性的，是双方面对面同时空所发生的行为，也是因为这样的即时性，因此可以认为受害者的性自主权或身心健康正被直接地受到侵犯，故构成强制猥亵罪或猥亵儿童罪。在“关系绑定”下的即时性接吻，被侵害者因为能够即时性感触到侵害人给予的反应，此时认为成立猥亵类犯罪是否具备了可能性呢？而在滞后性亲吻的模式下，侵害人使用被侵害人提前录制的“吻痕”，或是要求被侵害人使用侵害人录制的“吻痕”这种滞后性亲吻，是否可以构成猥亵，也是应当讨论的问题。

三

利用“异地接吻神器”构成猥亵犯罪问题的分析思路

（一）倾向犯之否定

笔者更支持否定说的观点，构成猥亵犯罪并不要求具备满足刺激性欲的内心倾向。一个行为是否构成猥亵罪，并不依赖其内心倾向如何，只需要该行为确实能破坏被侵害人的性自由或者引起性羞耻性，并且行为人能认识到该行为足以达到相应的效果，即可认为行为人的行为具备法益侵害性。如果该行为已经破坏了被侵害人的性自由，却因为行为人并不是以此为满足性刺激而不构成猥亵罪，那么势必导致对被侵害人权益保护产生缺位。另一方面，主观上的倾向并不为他人所知，需要通过其他的客观要素来予以推测。每个人都具备其心理上的特殊性，有些人性刺激阈值低，仅仅只是触碰就足以带来刺激，而有些人则需要触碰到所谓私密部位才会产生性刺激。例如拥抱小孩，正常人只会是出于单纯的喜爱，而对于一些拥有“恋童癖”人群，简单一个拥抱就足以刺激其变态的性欲。如果认为猥亵犯罪需要具备内心倾向，那么对不同人的性刺激阈值进行判断而认定其行为是否刺激其性欲，将会导致“同行为却不同定罪”的情况。因此，笔者认为构成猥亵犯罪，不要求其具备满足刺激性欲的内心倾向，只需要考虑其行为是否能侵害相关法益即可。只要该行为足以破坏被侵害人的性自主权或身心健康，就可以认为此行为构成猥亵罪。

（二）猥亵行为的效果判断

否定猥亵罪属于倾向犯后，要想解决“异地接吻神器”情形下成立猥亵类犯罪所产生的系列问题，笔者认为最核心的是要解决在该情形下何时成立猥亵类犯罪。强制猥亵罪和猥亵儿童罪所保护法益的不同，也使得界定是否属于猥亵行为的标准也不同，因此需要分开讨论。

1.强制猥亵罪情形下的处理

不同于传统意义上的强制猥亵罪，在利用“异地接吻神器”猥亵时，在受害者和侵害人之间存在一个媒介，这也就导致在被害人使用该机器时并不一定受到猥亵。在“关系绑定”模式下进行猥亵，机器的动作是随着侵害人的不同动作而发生变化，即该机器的动作是由侵害人实时控制的，被侵害人被迫使用机器，能真切感受到存在一个现实的人在使用机器与之接吻，因此此时被侵害人能明显的感知到自己的性自主权正在被侵犯，在此情况下，认为侵害人构成强制猥亵罪是非常合理的。但在另一种模式下，若被侵犯人者仅是被迫录下“吻痕”，或是被迫使用侵害人提前录制的“吻痕”，侵害人和被侵害人并没有同时使用机器互动，此时就不能认定侵害人已经实施了猥亵行为。被侵犯人被迫录制“吻痕”时，亲吻对象仅仅只是机器，这与强迫他人与玩偶亲吻是相同的作用，并不能认为此时被侵害人亲吻机器的行为就是猥亵行为。而被侵犯人被迫使用侵害人提前录制的“吻痕”，虽然该吻痕是根据侵害人的亲吻动作所产生的，具备一定的“人身”色彩，但归根结底其也只是一段电子数据，其动作已经脱离了侵害人的控制，被侵害人使用该吻痕，从生理上而言，这“吻痕”是呆板的、机械的，从心理上而言，使用“吻痕”远远达不到即时性亲吻所带来的性自主权被侵犯的不适。

在非接触型猥亵中，“只有当行为人以暴力或胁迫方式间接地通过被害人自己或其他第三人对被害人的身体施加了有损被害人的性羞耻心和性自主决定权的影响时，才能认定行为人对被害人进行了‘猥亵’”。在传统的强制猥亵罪中，存在一种非接触的猥亵行为，如强迫被害人裸体展示私密部位等，在这样的情形下，虽然侵害人没有接触被害人，但受害者被迫展示私密部位却毋庸置疑侵犯和伤害了受害者的性自主权和性羞耻心，故此时认为侵害人成立强制猥亵罪是可能的。强迫他人录制“吻痕”属于这一类行为吗？笔者认为不属于。录制“吻痕”的行为却不同，一是嘴唇并不是私密部位，展示私密部位和亲吻行为所带来的性冲击力大相径庭；二是展示私密部位，重点在展示，是观感上直接的性猥亵，而亲吻行为是在触感上所产生的猥亵，触感也就是肢体接触，而只有在即时性接吻时，才能产生这种性含义的触感，而与机器亲吻不能认为具有性的含义。既然录制“吻痕”和使用“吻痕”根本不能评价为猥亵行为，以录制或使用“吻痕”为目的的强制行为，自然也不属于强制猥亵罪中的强制行为。

2.猥亵儿童罪情形下的处理

在猥亵儿童罪的情形下，情况有一些不同。在对儿童进行猥亵之时，无须具备强制行为，一方面因为此罪所保护的是儿童的身心健康，而并非性自主权，另一方面对于儿童而言，由于儿童认知水平和自我保护意识较低，侵害人无须强制行为即可得逞，故对儿童权益的保护等级就更高。因此在猥亵儿童时，只需要关注猥亵行为即可。

在针对儿童进行猥亵时，由于猥亵儿童罪所保护的法益不同，因此何种行为属于猥亵就应当有区别于强制猥亵罪中的猥亵行为。如果能够认定行为人的行为对儿童直接或间接地施加了具有性意义的身体影响，则该行为违反了有关儿童性禁忌的规范，客观上具有侵犯儿童性自主权的法益侵害性，应认定为是猥亵儿童罪。在猥亵儿童时，猥亵行为应当是儿童使用机器进行亲吻的行为，区别在于强制猥亵时需要有即时性的接吻对象，而猥亵儿童无须有即时性的接吻对象，正如有学者指出，“‘触碰’不应当作为猥亵儿童罪犯罪构成要件要素。”仅仅使用机器本身就足以对儿童的身心健康造成损害。原因在于，儿童缺少对性的认知，而该机器因为具有全真模拟性，儿童与该机器“亲吻”与真实的人亲吻之性意识并无太大区别。这种行为使被害儿童的性观念在不知不觉中发生恶性转变，扭曲了被害儿童对两性亲密关系的看法，降低了其道德标准与自控能力，甚至导致被害儿童滋生犯罪思想，在现实生活中展开模仿。由于无须考虑有即时性的接吻对象，因此无论是“关系绑定”“可能池”模式下的即时性接吻，还是让儿童录制或使用“吻痕”，都应当成立猥亵儿童罪。

结论

之所以要讨论“异地接吻神器”对猥亵类犯罪的影响，是因为伴随着科学技术，特别是体感技术的发展，利用设备隔空实现对人之本身的性侵害不再成为未来，甚至可能还会进一步普及化，更不用说在兴起的“元宇宙”下，可以预见到利用体感技术进行性侵犯犯罪所占比例上升的趋势。刑法条文具有滞后性，但刑法研究应当具有前瞻性。利用“体感技术”猥亵，虽然形式上有所不同，但实质却是相同的。对“异地接吻神器”中存在的猥亵类犯罪，只要明确猥亵行为是否能侵犯猥亵犯罪所保护的法益，则可以确定不同猥亵对象的猥亵行为之既遂标准，继而可以得出是否构成猥亵罪的结论。利用技术进行犯罪的方式是不断发展的，但所侵犯的法益却是具备稳定性的。无论犯罪手法的变化，只要紧紧抓住法益这一核心要素，然后分析该手段是否侵犯了这一法益，那么就不会因为技术的发展和复杂导致手忙脚乱。

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监制：张永江

作者：曾欣文，湘潭大学法学院2023级法律（法学）硕士研究生

编辑：曾欣文

责编：邹银

审核：王译

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