法思馀墨︱吴智永：诉的理解与案件事实的认定

实务中对既判力的理解主要体现在最高法院《<民事诉讼法>司法解释》第247条。但该条内容上表述为“重复起诉”，在最高法院编写的《<民事诉讼法>司法解释的理解与适用》一书的目录上将其归纳为“一事不再理”。概念的混用将导致适用的混乱。重复起诉属于诉讼系属概念，而一事不再理属于既判力效力概念范畴。➂本诉与反诉的争点相同，诉讼请求相互否定，如按照诉讼系属理解，则不可反诉。但如按照一事不再理予以理解，可另行起诉。

三是诉的客观合并或分离的确定。

诉的客观合并在民事案件中表现较为普遍，如法定继承纠纷案件中一并处理遗嘱、遗赠、赠与等事项。诉的分离现实中表现为“一事”的法律分割，从而形成多诉的现象，如将当事人的抗辩认定为他诉，另案处理。➃

二、我国诉讼标的观的调适

争议来自于诉讼标的不确定性。目前实务界坚持传统的“法律关系说”，但该说存在不足。

一是法律关系难以反映新颖的社会生活和交易。

无名合同在很多情况下本身就是一种独立的类型，任何一种归类均无法对其进行圆满解释。法律关系之名不清，仅存权利义务关系之实，法律关系的识别仍以事实为标准。

二是法律关系与法律行为不具有对应性。

在数个合同文本构成的结构化的交易行为中，存在大量的合同文本的组合、混合、转化、借名等“合同集群”，合同与合同文本、意思表示与合同条款分离，往往一个交易事实构成一个法律关系，而其中的子事实分别构成不同的其他法律关系。

三是法律关系声明不合诉讼事实。

案件事实的形成，需要经过多回合的攻击防御，审理范围在诉启动之初往往无法确定。当事人基于日常生活经验而无法声明法律关系、基于法律认知不足声明了错误的法律关系、基于通谋虚伪表示行为主张借名法律关系屡见不鲜。以法律关系声明作为诉的识别依据，距离民众感受过于遥远。而法官亦需在当事人所提供的事实和法律规范之间反复审视，方能作出法律关系性质判定并进行相应事实裁剪。

法律关系的内涵与案件事实有着不可分割的联系。在单一事实下，诉讼标的理解为法律关系便于识别；在结构化和新类型事实在先存在于法律关系情形，诉讼标的就应当理解为事实，利于诉讼的经济和便利。最高法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）中也体现了此种认知。最高法院（2016）最高法民申1426号案件中，认为“诉请的法律关系性质、民事行为效力变更的，应变更诉讼请求；仅诉讼事实和理由的变更，不导致诉讼请求必须变更的法律后果。”➄以上还可以表明，实践中的诉讼标的理论，本质上属于诉的声明和案件事实的二分肢理论。

三、诉的判断：维护诉的完整性

（一）基本原则

作为现代民事诉讼程序的基本原则，诉讼标的之确定仍应遵守处分原则、辩论原则，唯因诉讼民主化的要求，法官需就生活事实涵摄法律要件之解释、事实主张之证据开示、权利之确定等等予以释明，作为上述原则之调和。但释明义务仍应限定在当事人处分和辩论原则内，以当事人的主张事实范围为限而不宜过分扩张，二审应维持诉的安定性。唯因当事人和法官均无过失，对于新的主张事实和请求权，应允其另行起诉。

名实不符案件中当事人所借名之法律关系，若被认定不符，应当变更诉讼请求，属于诉的变更。➅若拒不变更如何处理？最高法院在民事证据规定，《民事案件案由规定》，融资租赁司法解释均表示按实处理，民间借贷司法解释规定裁定驳回起诉。法律行为之间的界限并非明晰，有的同一事实可能符合两个法律行为要件，比如名为融资租赁实为借贷行为，两者在事实要件上属于包含关系，当事人是否变更法律关系性质，对案件事实并无实质影响。但就程序机理而言，未经当事人处分而依职权予以处理，公权显已越界。且诉讼标的系由诉的声明和原因事实构成的法律关系，法律关系性质的变化为诉的变更，不能只因诉请中项目名称的变化视为同一之诉。理论上，原告拒绝变更声明性质，但对本诉仍存诉之利益，符合诉的要件，理当以诉的声明法律性质错误为由，判决驳回诉讼请求。但经法官释明后的拒绝变更存在一事不再理的风险，特别是法官的变更释明本身也存在错误风险，故以裁定驳回起诉为宜。

（二）考量因素

1. 诉的结构完整性：反驳与反诉

原告起诉时应当主张“请求原因事实”，至于是否发生法律上的效果，则有赖于被告的反驳（否认和抗辩）。双方攻击防御往来反复，从而形成案件事实。反驳乃诉不可分割的一部分，不具有诉的声明要素，不可“另案处理”。但若被告的意见具有声明的性质，则应反诉或另行起诉。

区分反驳与反诉的难点在于诉讼中抵销，主要展现以下形式：

➀ 双方在本诉前已经确定了抵销债权，当事人仅在本诉中主张抵销；

➁ 债务人所主张抵销债权并未确定，且债权人在本诉中不予认可；

➂ 债务人所主张抵销债权并未确定，但债权人在本诉中予以了认可。有的抵销也并非由被告提出，而系原告主动提出，被告予以了认可。

这些情形，无疑使试图将抵销纳入抗辩、反诉的分析框架下的努力归于无效。事实上，抵销仅仅是当事人（不限定被告还是原告）对于事实的主张，但该事实并非要件事实，也非与本诉构成同一诉讼标的。该事实是否纳入本诉合并审理，由法官考虑诉的完整性、诉的便利、诉的经济等因素，决定是否将该抵销事实的主张，转换为一个诉合并审理或另案处理，从而在诉的框架下，就抵销的声明、事实的主张、举证责任的分配等进行重新安排。

2. 诉的主体完整性：第三人与当事人

以何种身份参与诉讼，对诉讼参与人的程序利益影响甚巨，应予诉的判断。

一是管辖利益的考量。若第三人与本诉当事人存在专属管辖或约定管辖情形，因第三人系被通知参加，其在专属管辖、约定管辖等方面权利无法得到保障。特别是有可能承担民事责任的第三人，无视其管辖利益，有失偏颇。

二是举证利益的考量。如继承纠纷中被告辩称遗产已用于归还被继承人生前债务。该债权人若作为证人出庭，则无法举证，更无法辩论和询问、上诉，且因为与案件有利害关系，其证言效力大打折扣；若作为第三人或当事人可以举证，也可以辩论和询问。

三是上诉利益的考量。无独立请求权第三人在不承担责任时无权上诉。现实中有的当事人试图将第三人之诉包含在本诉之中，比如本诉的要件事实以涉及第三人的其他要件事实为前提，将未经明确的后者事实包含在本诉事实中一并提交法院；或者本诉中的权利基础以第三人对本诉被告的义务为前提，在后者未明确情形下，将后者的义务包含在本诉的权利基础中一并提交法院。无论哪种形式，本诉的处理对第三人后续责任的承担均具有决定性影响。

3. 诉的事实完整性：规范与事实

所谓的“规范—事实”模式，是指法官在适用法律时，将生活事实中被法律评价的要件事实提取出来，“涵摄”于法律规范的构成要件，最终形成案件事实和裁判结论。不同的法律规范，要求的要件事实不同，而不同的要件事实有时来自同一的生活事实，比如名为融资租赁实为借贷行为、结构化交易行为中的合同组合等等。此时就构成文本的法律关系与最终的法律事实的背离，法官面临着事实的拆分、过滤、组合、再还原的局面，而这一切的技术操作，离不开法官对法律规范的认知和选择。故案件事实的挖掘和清理，是一个在法律规范和生活事实之间“眼光往返流转”的过程。

要件事实，即合乎法官适用的法律规范组成部分的要件的事实，而现实生活中能够用来确定要件事实的具体事实被成为主要事实，而能够通过内在关联性并推定出主要事实的具体事实为间接事实。如此区分之意义在于：

➀ 并非所有的案外事实，都需要“另案处理”，如果不涉及本诉的要件事实和主要事实，仅仅是“间接事实”，可以径行在本诉中予以认定。如滚动结算合同，尽管需要“翻旧账”，但本诉的主要事实仍然限于当事人主张的合同事实，不能要求其他合同事实“另案处理”。

➁判决中事实查明部分并非当然地具有免证的效力，只有法院认定的要件事实和主要事实，才是“同一事实”，而要件事实来源的间接事实，不能视为“同一事实”，因为间接事实并未经过辩论。但重大的间接事实经法官决定，也适用辩论原则，如此，经过辩论的间接事实，应当也具有预决效力。

➀ 严仁群：《诉讼标的之本土路径》，载《法学研究》2013年第3期，第105页。

➁ 最高人民法院（2003）民四终字第2号。

➂ 张卫平：《重复诉讼规则研究：兼论“一事不再理”》，载《中国法学》2015年第2期，第58页。

➃ 项延永、王华鑫：《多少个“另案处理”可以另案处理——我国民事诉讼请求的合并与分离机制的理性构建》，载《司法体制改革与民商事法律适用问题研究》（全国法院第二十六届学术讨论会论文集），第639页。

➄ 杨婷：《诉讼请求变更的认定与处理》，载《人民司法案例》2016年第35期，第40页。

➅ 杨婷：《诉讼请求变更的认定与处理》，载《人民司法》2016年第35期，第40页。

（本文为删节版，原文发表于《山东法官培训学院学报（山东审判）》2018年第6期）

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本文作者：吴智永