“对赌”失败投资方要求回购股权，为何败诉？公司法研

2011年8月11日，甲与B公司签订《增资扩股协议》，B公司在原股东基础上增加甲为公司新股东，甲认购300万股，投资款总额为900万元，占增资后总股本的3.05%。同日，甲与B公司签订《补充协议》，该协议第一条约定：“各方同意，如果截止2012年9月30日B公司仍未实现在国内证券交易所公开发行股股票并上市，则甲有权要求B公司回购其持有的股份（亦有权不要求回购而继续持有股份），回购价格为甲为取得该股份而向B公司增资的投资款总额900万元加上15%的年息（单利）。B公司应在甲提出回购要求后3个月内完成回购。

2011年8月16日，甲将投资款900万元支付给B公司，但B公司在2012年9月30日未达到《补充协议》约定的条件公开发行股票并上市。甲向B公司提出回购要求，向其支付股权回购价款13275000元，B公司不同意回购，B公司认为双方签订的补充协议中的回购条款为“对赌条款”，损害了B公司及债权人的利益，该条款无效。双方协商无果，甲提起诉讼。

法院认为,《补充协议》中以B公司是否于2012年9月30日实现在国内证券交易所公开发行股票上市这一不确定情况作为条件，约定如未成功上市，甲有权要求B公司回购其持有的B公司股份。该对赌条款是双方根据公司未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定，不存在法律规定的法定无效事由，是合法有效的。但，B公司“对赌”失败，甲要求B公司进行回购，违反“股东抽逃出资”的强制性规定，最终败诉，判决甲不得要求B公司支付股权回购价款13275000元。

风险提示

投资方与目标公司之间签订对赌协议，对赌协议在未损害公司及债权人利益，同时不违反法律、法规的强制性规定的情况下是有效的。但是对赌条款有效并不代表投资方可以要求目标公司实行股权回购，股权回购是有条件的，需要目标公司召开股东会决议实施定向减资这一前置程序；若未经过前置程序，则违反法律的强制性规定，会涉嫌股东抽逃出资，那么投资方无法达到股权回购的目的。如上述甲公司，就是因B公司还未进行前置程序，故不能要求B公司回购股权。

公司治理建议

公司在进行投资时，如何签订对赌协议才能避免股权无法回购带来的风险呢？我们建议：

1、与股东签订对赌协议

公司在进行投资时，签订对赌协议主要分为三种形式：一是与目标公司的股东或者实际控制人的“对赌”、二是与目标公司的“对赌”、三是与目标公司的股东和目标公司同时“对赌”等形式。投资方可以选择与股东进行对赌，当发生股权回购情形时，可直接要求股东进行回购股权；如果选择与目标公司进行对赌，则需要经过股东会表决来实施减资前置程序，否则涉嫌抽逃出资、无法回购。存在无法顺利退出的风险。

2、若与目标公司对赌，可同时要求全体股东签署减资决议

如投资方选择与公司对赌，双方约定投资方以定向减资方式退出，当条件成就时目标公司股东可能会不同意减资，则会导致投资方退出失败。因此，投资方在与目标公司签订对赌协议时，可要求目标公司全体股东事先对减资事项进行股东会一致表决，并签署表决通过的减资决议。在目标公司对赌失败时，投资方则可要求目标公司根据事先通过的减资决议履行减资程序，回购其股权，从而使得投资方能够顺利退出目标公司。

3、在对赌协议中约定实际控制人承担股权回购责任

投资方选择与目标公司对赌时，除了可以要求目标公司提供全体股东签署的减资决议外，还可在违约责任条款约定要求其实际控制人承担股权回购责任。如在对赌协议中约定：目标公司未完成双方约定的对赌条件时，需严格履行减资程序召开股东会决议减资，如股东会未通过有效的减资决议，导致目标公司无法对投资方定向减资的，目标公司实际控制人对此承担股权回购责任。那么当目标公司对赌失败，且股东会也未达成一致的减资决议时，投资方可按约定要求实际控制人来承担股权回购责任，以确保从目标公司顺利退出。对赌协议相关知识，还可阅读《解除了《增资扩股协议》，股东为何仍然拿不回投资款？》【公司法研248】

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