单车就路2024年10月11日发布:热点聚焦丨刑法再法典化的理论争鸣

有学者认为，目前不宜全面修订刑法典,当务之急是在其他法律中规定行政犯(包括刑法典已有规定的行政犯),从而为将来全面修订刑法典创造条件；刑法修正案的立法方式并非只能对刑法典进行个别或局部修改,而是可以在刑法典中增加或者删除部分章节,从而进行大量修改与重要修改。（张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021年第4期。）由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决，我国当下不宜对刑法进行再法典化。（张明楷：《刑法的解法典化与再法典化》，载《东方法学》2021年第6期。）有学者认为，根据司法实践反视刑事立法，现行刑法所存在的结构性缺陷未形成刑法规范供给短缺的问题，这表明其并未严重到非再法典化不足以解决的程度。而且，科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法，可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷，节约有限的立法资源。由此而言，刑法再法典化的立法动因表现出了不充分性。在前者的基础上，同时运用刑法的规范意义现实化这一司法方法发展刑法的规范意义，建构刑法的意义世界，同样可以促进刑法的自主性予以实现。因此，从预设目的的实现角度讲，刑法再法典化存在替代方案。以上分析表明，理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据难以成立，在当下中国不应当对刑法进行再法典化。（吴亚可：《在理论与实践之间：刑法再法典化的正当性根据检视》，载《中外法学》2023年第1期。）

更多地学者认为刑法应当再法典化，并对再法典化的完善提出了若干建议，此处不赘述，由下文具体、详细展示。例如，有学者认为，我国现行刑法典及修正案在内在体系与外在体系上都存在问题，需要通过再法典化予以消解。（姜涛：《刑法再法典化的法理与蓝图》，载《中国法学》2023年第5期。）

二、我国应当采取何种法典模式？

刑法立法模式，大致包括统一刑法典模式和分散型立法模式两种，后者在核心刑法之外还包括单行刑法和附属刑法。由于统一刑法典立法模式也可能制定单行刑法，因此，其与分散型立法模式的差异在于是否承认附属刑法。我国学界对于刑法的再法典化方向具有较大争议。

1.支持分散型刑法典立法模式的观点

有学者认为，法典化建立在唯理主义的理论范式之上,但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题,它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏,而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求,多样化应当成为未来刑法立法模式的选择,它要求以刑法典为中心,协调发展单行刑法和附属刑法。（童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017年第4期。）统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典,但实际上肢解了诸多刑法规范(有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中)；事实表明,对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难,极不利于刑法规范的适用；刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式,特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。（张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021年第4期。）还有学者认为，《中华人民共和国民法典》的颁布并不意味着我国刑法再法典化也应当沿袭其法典编纂的成功经验而采取单一法典模式，而是要保持理性，并清醒地认识到民法典编纂与刑法再法典化所存在的差异，选择最符合时代发展需要的立法模式。自1997年《刑法》修订以来，随着社会发展的不断加速，单一刑法典所暴露出的问题也越来越多，俨然陷入了内外交困的境地中。即使是采用刑法修正案的方式，刑法典也难以及时适应社会变化，更无法彻底解决立法模式本身的问题。在社会发展千变万化的现实之下，多元立法模式绝非罔顾前车之鉴的“倒退”，而是更能够兼顾法典稳定性与适应社会变化的最佳方案，也更切合我国刑法立法未来发展的趋势。（姚建龙、刘兆炀；《法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导》，载《法治社会》2022年第5期。）有学者认为，需要从形式理性上确保法典编纂的多元性，形成“刑法、附属刑法、特别刑法”的三元结构。（姜涛：《刑法再法典化的法理与蓝图》，载《中国法学》2023年第5期。）

2.支持统一刑法典立法模式的观点

有学者指出，我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索，但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式。近年来，在个别法律草案中，曾提出设立独立的罪刑规范，但相关犯罪的增设最终仍通过刑法修正案加以解决。虽然有不少学者呼吁在行政法及经济法中独立规定行政犯的构成要件和法定刑，但是，其方案在我国的可行性值得质疑。不同的刑法立法模式均有其优点，谈不上哪一种选择绝对优越，如何使立法更为实用和符合国情是特别需要考虑的。在我国，如果采用附属刑法立法模式，难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动；行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂；附属刑法的重罚倾向明显，容易引发刑罚趋重攀比；犯罪之间的交叉、重叠关系可能徒增适用上的困难；行政法的旨趣是干预，其中所混杂的刑法规范在立法过程中难以得到充分讨论。在采用附属刑法立法模式的国家，学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”，值得我们思考。基于此，我国当下统一刑法典的立法模式定位准确，未来仍应继续坚持。（周光权：《我国应当坚持统一刑法典立法模式》，载《比较法研究》2022年第4期。）有学者认为，解法典化语境下的多元刑法模式，主张大量增设轻罪，并在刑法典之外设立行政刑法，消弥了法典的统一性，不符合“大国法治”的中国国情。在法系融合背景下，我国刑法的再法典化应当立足于我国的传统与现实，坚守一元刑法典模式，防止刑法被再法典化为“中国版的外国刑法典”。（刘艳红：《我国刑法的再法典化：模式选择与方案改革》，载《法制与社会发展》2023年第3期。）

三、我国如何进行刑法再法典化？

推进我国刑法的再法典化，应当在一元刑法典模式下兼蓄本土实践与域外法治，对刑法总则和分则进行实质改革，以此彰显刑法典的中国特色，促进刑法学科三大体系的形成与发展。（刘艳红：《我国刑法的再法典化：模式选择与方案改革》，载《法制与社会发展》2023年第3期。）

有学者认为，刑法再法典化应以刑法法理为根本遵循，制定兼具实质理性与形式理性的永续模式的刑法典。这不仅需要从实质理性上实现法典编纂的系统性，坚守合宪性刑法立法观，正确处理禁止过度侵害与禁止保护不足所面临的重大争议，警惕和预防过度犯罪化悖论。刑法总则再法典化涉及价值体系、定罪体系、犯罪分类体系、刑罚体系等四大体系的完善，后三大体系均在价值体系下统一塑造成为一个融贯的整体。刑法分则再法典化需要重点关注四类关键问题：借助刑法解法典化形成刑法渊源的多元存在；按照“人前物后”原则设置刑法分则结构体系；立足于时间刑法学实现罪刑关系的合理配置；改进“章少节多”“同质分立”的体系。（姜涛：《刑法再法典化的法理与蓝图》，载2023年《中国法学》第5期。）

有学者认为，犯罪法律后果的完善是我国未来刑法再法典化的重点。我国刑法需要在历次修订的基础上适时再法典化，以整合、重构现有呈碎片化状态的犯罪法律后果，从而构建一个结构科学、效能优化、机制灵活、运作顺畅的犯罪法律后果体系。具体而言，就是要构建刑罚与保安处分的二元制犯罪法律后果框架，并对保安处分的种类及其适用作出与刑罚种类及其适用相对应的规定；要扩充刑罚种类，调整主刑和附加刑的内容，完善社区刑和资格刑；要建立刑罚易科制度，扭转刑罚适用的僵化机制，使不同刑种的执行以及刑罚与保安处分的执行实现融通和互补。（刘仁文：《再法典化背景下我国刑法犯罪法律后果体系的完善》，载《法学研究》2023年第5期。）