金融界2024-10-16 00:28:20发布:黄玉顺：论“行为正义”与“制度正义”儒家治道的“正义”概念

　　诸如所谓“正义”、“正当”这样的词语，可以在两种截然不同的场合中使用：一种是指的行为的正当，亦即是指的某种行为符合某种既有的制度规范，我们可称之为“行为正义”，这显然属于规范伦理学的范畴；另一种则是指的上述制度规范本身的正当，我们可称之为“制度正义”，这才真正是正义论的范畴。……显然，并非任何制度规范都是“应当”遵守的，这里的问题在于这种制度规范本身……是否正义。例如，我们今天不必、也不应当遵守奴隶制度的社会规范。……我们没有遵从末俗、服从暴政、遵守恶法的义务。我们是首先根据正义原则来判定某种社会规范及其制度是否正义，然后才按照这种社会规范及其制度来衡量人们的行为是否正当，例如该行为是不是道德的、或是不是合法的。

　　笔者随即引用了罗尔斯（John Rawls）的一个说法：“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观，因此，在对个人的要求能够提出之前，必须确定正义制度的内容。这就是说，在大多数情况里，有关职责和义务的原则应当在对于社会基本结构的原则确定之后再确定。” 但罗尔斯并没有明确指出这是“行为正义”与“制度正义”的区分，更没有对此思想加以展开。因此，自2013年以来，笔者在一系列文章、特别是专着《中国正义论的形成》中反复强调这个区分。但遗憾的是，目前为止，这一点仍没有引起足够的重视。有鉴于此，本文再对这个问题加以专题讨论。

　　一行为正义与伦理学

　　由于没有两种“正义”概念、即“行为正义”与“制度正义”的区分，学界所谓“正义论”（the theory of justice）这个概念也是含混模糊的，有时指涉的是关于制度正义的理论即真正的正义论，而有时指涉的却是关于行为正义的理论即传统的伦理学。

　　（一）一般正义论的主题

　　所谓“一般正义论”（general theory of justice），笔者是指的超越中西共时差异、古今历时差异的正义论概念。关于这个问题，罗尔斯曾指出：“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务、决定由社会合作所产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，我的理解是政治结构和主要的经济和社会安排。这样，对于思想和良心的自由的法律保护、竞争市场、生产资料的个人所有、一夫一妻制家庭就是主要社会制度的实例。把这些因素合为一体的主要制度，确定着人们的权利和义务，影响着他们的生活前景即他们可能希望达到的状态和成就。” 笔者曾指出，罗尔斯对“正义论”内涵的这个规定，尚不足以称为“一般正义论”，而只能称之为“西方现代正义论”，因为它所讨论的内容仅仅涉及现代社会的制度。但无可否认，罗尔斯在这一点上是完全正确的，即：正义论所讨论的内容就是“社会的基本结构”或“社会的主要制度”。更简洁地说，正义论所讨论的就是制度建构问题；鉴于制度乃是某些社会规范的制度化的结果（并非所有社会规范都可以制度化），笔者通常称之为“社会规范建构及其制度安排”。

　　这就是说，正义论是关于制度正义的理论。因此，笔者在区分“正义”的两种用法时指出：“行为正义”是指的行为是否符合现行的社会规范及其制度，这并非正义论的课题；而“制度正义”则是指的社会规范及其制度本身是否正义、是否符合正义原则，这才是正义论的课题。两者之间的关系如下：

　　上述对“行为正义”与“制度正义”的区分，笔者后来一度曾称之为“消极正义”（negative justice）和“积极正义”（positive justice）。此所谓“消极”与“积极”是针对制度建构而言的：行为正义并不涉及制度建构，即是消极的；而制度正义是要进行制度建构，即是积极的。这就是说，至于制度变革来说，正义论乃是一种积极的、乃至革命性的理论。

　　（二）“中国正义论”的传统

　　罗尔斯的正义论当然是西方的正义论，但西方所谓“正义论”并不总是真正的正义论。例如，西方正义论可以追溯到柏拉图（Plato）以“正义”为主题的《理想国》（Republic），然而他所说的“正义”却仍然分为行为正义与制度正义。具体来说：（1）柏拉图所讲的“城邦正义”即属于制度正义的范畴，亦即建立起由治国者、武士、劳动者三个等级组成的城邦制度；建构这种制度的根据乃是灵魂的构成（理智、激情、欲望），这可以对应于正义论中的“正义原则”（the principles of justice）。（2）柏拉图所讲的“个人正义”即属于行为正义的范畴，亦即治国者、武士、劳动者三个等级应当各自按照自己的德性（智慧、勇敢、节制）各守其份、各司其职。而按照罗尔斯的界定，只有前者才属于“正义论”的范畴，如下：

　　而在中国，正义论同样是一种源远流长的传统，笔者称之为“中国正义论” ，其实主要是儒家的正义论。与西语“justice”相对应的汉语即“义”，荀子在历史上率先称之为“正义”（详下）。笔者亦曾指出：汉语“义”即正当而适宜，却有两种不同场合的用法：一种场合是指的人的行为应当符合现行的社会规范及其制度，即“行为正义”，这是伦理学和道德哲学的领域；另一种场合则是指的这种社会规范及其制度本身的建构应当符合正义原则，即“制度正义”，这才是正义论的领域。它们之间的关系如下：

　　这就是说，在儒家正义论的话语中，“义”指正义原则，“礼”指规范与制度，“和”指行为的正义。《中庸》说：“（喜怒哀乐）发而皆中节，谓之和。” 此所谓“中节”即“合礼”之意。当然，更严格地讲，儒家正义论的理论结构是颇为复杂的，即“仁→利→知→义→智→礼→乐”；但其核心结构就是“仁→义→礼”。所以，儒家在正义问题上的基本概念就是人们都非常熟悉的“仁义礼乐”：“仁→义”是说的正义原则的形成；“义→礼”是说的制度正义的课题，即从正义原则到制度建构，这是正义论的范畴；“礼→乐”是说的行为正义，这是伦理学或道德哲学的范畴。这里最核心的是“义→礼”的理论结构。《礼记》指出：“礼之所尊，尊其义也。失其义，陈其数，祝史之事也。故其数可陈也，其义难知也。知其义而敬守之，天子之所以治天下也。” 所以，“先王制礼，皆有精微之理，所谓义也。礼之所以为尊，以其义之可尊耳。”

　　（三）两种伦理学的区分

　　上文的讨论表明了一个非常重要的事实：伦理学是被正义论奠基的。笔者在拙文《作为基础伦理学的正义论》中曾经专节讨论过这个话题，即“正义论与伦理学的关系”问题，并提出“作为基础伦理学的一般正义论” 。这个观点迥异于常识，因为通常认为正义论应当是被伦理学奠基的。其实，伦理学可以分为两类：

　　一类是传统伦理学，它只是给出人们应当遵守的伦理规范，却不追求这些规范的根据即正义原则；或者它们也追究这些规范的根据，“但是这种根据却是形而上学的——神学形而上学的、或者哲学形而上学的” ，例如犹太教、基督教诉诸上帝以及先知摩西（Moses），而某些儒家学派则诉诸超验的“人性”。

　　另一类则是笔者在上述论文中所提出的“基础伦理学”（fundamental ethics），它其实就是一种“制度伦理学”（institutional ethics），也就是笔者所说的“一般正义论”。前引罗尔斯之语，称“确定正义制度的内容”为“一种对制度的道德观” ，这是不错的，可惜他并没有加以充分展开。简而言之，传统伦理学是关于行为正义的道德观，而基础伦理学则是关于制度正义的道德观；后者将正义原则即“义”视为比包括道德规范在内的制度规范即“礼”更为根本的道德原则。

　　举个例子，笔者曾分析过安乐哲（Roger Ames）的“角色伦理学”（Confucian Role Ethics），那是通过对《周易》“位”及“定位”观念的层层深入分析来进行的。 “位”是中国儒家哲学的重要概念，指的是“礼”的制度体系所规定的位置、名份、角色。《周易》的“定位”（positioning）观念分为三层涵义，分别称为“正位–当位”、“得位”和“设位”。（1）“正位”（putting oneself in a correct position）而且“当位”（being in a proper position）是指的找到而且恪守自己的社会角色，这显然属于行为正义的范畴；（2）“得位”（getting a（new）position）是指的获得一种新的位置和角色，即是对原有之位的超越；（3）“设位”（setting（system of）positions）则是最根本的，乃是指的对社会角色体系本身的设置或重新设置，这显然是制度正义的范畴，也就是笔者的“生活儒学”通过“中国正义论”的建构来加以探索的问题。

　　　二制度正义与儒家正义论

　　上文谈到，在汉语中，与“justice”相对应的“正义”概念是由荀子率先提出的。这个“正义”亦即儒家的“义”概念，它也包含行为正义和制度正义两种涵义，其中“行为正义问题并不是正义论研究的问题。正义论研究的是另外一个‘正义’概念——‘制度正义’ 。

　　一种是“行为正义”概念，指的是行为符合既有的制度规范、因而行为正当。这里，“礼”先于“义”。如荀子说：“义者循礼；循礼，故恶（wù）人之乱之也。” 孔子所说的“克己复礼”也是这种意谓。这不属于我们这里讨论的作为制度伦理学的正义论范畴。

　　　　另一种意谓则是“制度正义”概念，指的是制度规范符合某种更为普遍的正义原则，这里，“义”先于“礼”，亦即“义→礼”结构。孔子所说的“礼有损益”就是这种意谓。《左传》已有“义以出礼” 、“礼以行义” 的观念。冯友兰曾指出：“礼之‘义’即礼之普通原理。” 所谓“普通原理”，就是普遍原则。……这才是正义论的课题。

　　为此，笔者系统地讨论过先秦儒家孔子、孟子和荀子的制度正义思想。

　　（一）孔子的制度正义思想

　　在谈到孔子时，笔者曾经指出：“儒学所关注的是一个社会共同体的生活秩序，即其社会规范及其制度，这就是所谓‘礼’”；“任何社会群体都必须有一套制度规范”，“任何人的行为都必须遵守某种制度规范，这是‘行为正义’问题，也是所谓‘道德’问题。但儒家同时认为，具体的制度规范并不是一成不变的，而是随时代而变动的”，“这是‘制度正义’问题，即正义论问题。”

　　这就是说，孔子所说的“义”也包括行为正义和制度正义：（1）关于行为正义，孔子认为“不学礼，无以立” ，主张“克己复礼” 、“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动” ；（2）关于制度正义，孔子主张“礼有损益”，他指出：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也；其或继周者，虽百世可知也。” “所谓‘损益’是说：在生活方式发生变化的情况下，对既有的礼制体系，应当去掉一些旧的规范（损）、增加一些新的规范（益），从而形成一套新的礼制。”

　　例如，孔子曾说：“能以礼让为国乎？何有！不能以礼让为国，如礼何！” 邢昺解释：“此章言治国者必须礼让也。‘能以礼让为国乎’者，为，犹治也。礼节民心，让则不争。言人君能以礼让为教治其国乎？云‘何有’者，谓以礼让治国，何有其难？言不难也。‘不能以礼让为国’者，言人君不能明礼让以治民也。‘如礼何’者，言有礼而不能用，如此礼何！” 这个解释其实只讲到了“行为正义”层面，即用某种现有的礼制来治国，而没有谈到“制度正义”的层面，即治国首先需要建立礼制，然后才能用这种礼制来治国。

　　建立礼制，也就是儒家所说的“制礼”的问题，即制定社会规范及其制度的问题：因为“遵守社会规范的前提，是这个社会规范本身就是正义的。所以，‘立于礼’的前提是‘制礼’，亦即制定正义的社会规范及其制度。” 而“制礼”的根据即“义”，亦即正义原则。这就是儒家正义论的“义→礼”结构，孔子讲得很清楚：

　　君子义以为质，礼以行之，孙（逊）以出之，信以成之。

　　这里的“礼以行之”之“行”，注疏讲成“君子之行”，即仅仅理解为行为正义问题，而不涉及制度正义问题。其实，孔子这四句话，除“义以为质”外，其余三句都用了一个指代词“之”，都是指代的“义以为质”之“义”，意思是说：礼以行义，逊以出义，信以成义。所以，朱熹引程子说：“‘义以为质’如质干然，礼行此，孙（逊）出此，信成此，四句只是一事：以义为本。”朱熹本人解释：“义者制事之本，故以为质干，而行之必有节文，出之必以退逊，成之必在诚实，乃君子之道也。” 可见“义以为质，礼以行之”的意思是说：当“义”作为正义原则确立起来之后，这个抽象原则需要落实到具体的社会规范及其制度上，这就是“礼”。这并不是注疏所说的“文之以礼，然后行之”的行为正义问题即“循礼”问题，而是制度正义问题即“制礼”问题，也就是说，“礼”只是“义”的实行途径、实现方式。

　　这里的核心范畴是“义”，即是关乎制度正义的正义原则。且看孔子与其弟子的一段对话：“子张问崇德、辨惑。子曰：‘主忠信、徙义，崇德也。……’” 关于“徙义”，孔子还曾说过：“德之不修，学之不讲，闻义不能徙，不善不能改，是吾忧也。” 所谓“徙义”的字面意思，就是“走向正义”。注云：“徙义，见义则徙意而从之”；疏云：“见义事则迁意而从之”。这就是说，不能仅仅停留于仁爱，因为仁爱中的“差等之爱”可能导致利益冲突；要解决利益冲突问题，就必须通过仁爱中的“一体之仁”而走向正义。所以，孔子指出：“行义以达其道。” 所谓“行义”，就是前引孔子所说的“义以为质，礼以行之”。这就是说，“义”的实行、实现，是落实于“礼”的建构上的；反过来说，“礼”的制度规范建构，其根据是“义”的原则。

　　（二）孟子的制度正义思想

　　笔者曾经谈到，孟子所说的“义”同样有两层不同的意义，即关于行为性质之价值判定的行为正义与关于制度规范本身之价值判定的制度正义；后者的判定依据当然不能是既有的制度规范本身（这就犹如被告不能充当法官），而是先行的正义原则。

　　例如，孟子说：“义，人之正路也。” 这是以“正”释“义”，即是“正义”之意。笔者区分了孟子的“属于行为正义的‘正己’”与“包括制度正义的‘正物’” 。

　　关于“正己”，孟子说：“仁者如射：射者正己而后发；发而不中，不怨胜己者，反求诸己而已矣。” 这是一种譬喻，是讲人的行为应当遵守“礼”，犹如“射”这种活动应当遵守“射礼”。这就正如孔子所说：“君子无所争，必也射乎！揖让而升，下而饮，其争也君子。”

　　关于“正物”，孟子说：“有大人者，正己而物正者也。” 这是说，先要“正己”，然后才能“正物”。这看起来似乎还是在讲行为正义的问题，其实不然，因为“正物”包括矫正社会规范及其制度。循礼正己，这是行为正义问题；然而正物所包括的对制度规范的矫正，则是制度正义问题。

　　（三）荀子的制度正义思想

　　继孔子与孟子之后，荀子的正义理论是最为系统而成熟的。笔者曾指出，荀子所讲的“义”或“正义”也有两种不同的用法，即行为正义与制度正义的区分。前面提到，汉语“正义”这个词语就是荀子率先使用的。《荀子》全书共有三例“正义” ，分析如下：

　　例一：“正利而为谓之事，正义而为谓之行。” 笔者分析，此处的“正义”是指的行为正义，而非制度正义。这是显而易见的：这里所说的是“事”与“行”的问题，即“行事”的问题，也就是行为的问题。这两句话是采取的“互文见义”的修辞，“行”即“事”，“正义”即“正利”。那么，何为正义？杨倞注：“为正道之事利，则谓之事业，谓商农工贾也”；“苟非正义，则谓之奸邪” 。这其实就是讲的“行事”应当“循礼”。

　　例二：“有俗人者，有俗儒者，有雅儒者，有大儒者。不学问，无正义，以富利为隆，是俗人者也。……法先王，统礼义，一制度；以浅持博，以古持今，以一持万；……张法而度之，则晻然若合符节：是大儒者也。” 笔者分析，此处所谈的大儒的“正义”已经超越了行为正义的范畴，进入了制度正义的层面。这也是显而易见的：这是谈的“张法而度之”、“一制度”的问题，即是制度建构的问题。

　　例三：“《传》曰：“从道不从君。”故正义之臣设，则朝廷不颇；谏争辅拂之人信，则君过不远。” 笔者分析，这里的“正义”也是制度正义的范畴。这里的关键是“从道不从君”，即“谏、争、辅、拂”四种“社稷之臣”之所以是“正义之臣”，就因为他们“从道不从君”。这个原则，荀子在另一处讲得更为全面：“从道不从君，从义不从父。” 这里也是采用的“互文见义”的修辞方法，“道”和“义”是同义的，“道”就是“义”，亦即“正义”。荀子意谓：应当遵从的是“道”“义”的原则，而不是关于“君”“父”的一套伦理政治规范。

　　荀子还有一段话，也是区分行为正义与制度正义的：“礼者，所以正身也；师者，所以正礼也。无礼，何以正身？无师，吾安知礼之为是也？” 这里的“正身”是讲的使“身”（行为）具有正义性，而“正礼”则是讲的使“礼”（制度）具有正义性，“意味着追问既有的社会规范及其制度是否正当、是否适宜，意在建构一种正当而且适宜的社会规范及其制度” 。

　　　三关于行为正义的深层分析

　　当笔者说“根据正义原则来进行规范建构和制度安排才是制度正义问题”时，读者或许会产生疑问：“进行”规范与制度的“建构”和“安排”难道不是一种行为？这岂不正是“行为正义”问题？确实，“实际上，制度规范本身也是一种行为的结果，因为制度规范的建构活动本身是一种行为” 。这样一来，岂非“行为正义”涵盖了“制度正义”？这意味着必须对“行为”作出更为深入的分析。

　　（一）道德与制度之关系

　　其实不难看出，在正义问题上，存在着两类不同层次的“正义的行为”：一类是“遵循”既有的制度规范的行为，另一类则是“改变”既有的制度规范的行为。前者所根据的是现行的制度规范，此即通常所谓“道德行为”（moral behavior）；后者所根据的是更为根本的正义原则，可称之为“创建行为”（establishing behavior），因为“判定这种行为的正义与否，根本上当然不是现行既有的制度规范，而是正义原则，否则就会陷入吊诡” ，即犹如由被告充当法官。

　　显然，关于行为正义与制度正义的区分，涉及一个极为重大的理论问题，即道德与制度的关系问题。对于现实生活当中的善恶现象，人们常将其归因于道德问题，即以为社会上的善是由于道德意识上的善，而社会上的恶是由于道德意识上的恶，诸如“道德滑坡”、“道德沦丧”之类。殊不知，特定的道德观念正是在某种特定的制度化的生活方式中养成的。

　　这也涉及上文谈到的“两种伦理学”问题，因而也涉及“道德”（morality）与“伦理”（ethics）的关系。笔者曾经指出：“所谓伦理，就是关于人际关系的一套行为规范，儒家谓之‘礼’；而所谓道德，则是对这套社会规范的认同与遵行，儒家谓之‘德’”；“‘道德’是指的对社会规范的内在认同；而其前提是社会规范的存在，即所谓‘伦理’。于是，我们可以给现代汉语的‘道德’下一个定义：所谓道德，就是遵行并认同既有的伦理或社会规范。” 亦有学者指出：“黑格尔认为，法和道德……‘必须以伦理的东西为其承担者和基础’，才具有现实性。……伦理是现实生活世界及其秩序，而道德是主观精神操守，不是主观精神决定现实生活世界及其秩序，而是现实生活世界及其秩序决定道德（主观精神）的内容。” 因此，道德与制度的关系，乃对应于“两种伦理学”——传统伦理学与“基础伦理学”之间的关系，也就是传统伦理学或道德哲学与“一般正义论”之间的关系。

　　回到道德与制度的关系问题，这里的问题乃是：究竟是道德决定了制度，还是制度决定了道德？笔者的答案是：不是道德决定了制度，而是制度决定了道德。

　　（二）关于“转型正义”

　　最后谈谈“转型正义”（transitional justice）问题。维基百科的解释：“转型正义是民主国家对过去‘独裁政府’实施的违法和不正义行为的弥补，通常具有司法、历史、行政、宪法、赔偿等面向。其根本基础在历史真相。简而言之，由政府检讨过去因政治思想冲突或战争罪行所引发之各种违反国际法或人权保障之行为，追究加害者之犯罪行为，取回犯罪行为所得之财产权利。此外亦考虑‘制度性犯罪’的价值判断与法律评价，例如纽伦堡大审、东京审判、去纳粹化以及秘密警察的罪行。”显然，转型正义，诸如“检讨”、“追究”和“弥补”等，属于行为正义的范畴。

　　不过，维基百科的这种解释既过于狭隘、又过于宽泛：其狭隘在于它仅仅涉及“现代转型”的范畴，而社会转型（transition of society）不仅有由前现代社会向现代性社会的转型，还有古代的社会转型，例如中国社会由宗族王权制度（西周）向家族皇权制度（自秦朝至清朝）的转型（这是中国社会的第一次大转型），这意味着“转型正义”概念需要更具普遍性的外延拓展；其宽泛在于它超出了“社会转型”的历史时代范畴。例如，对贪腐行为的惩处就并不属于转型正义的范畴，因为贪腐行为无论在新的法律体系下还是在旧的法律体系下都是犯罪行为，即与社会转型无关。因此，确切的“转型正义”的对象恰恰是被上述维基百科的解释列为“此外”的“制度性犯罪”，即在旧制度看来是合法的行为，而在新制度看来则是犯罪的行为。

　　转型正义之所以不属于制度正义，而是一种行为正义，因为它并不是建构新的社会规范及其制度的行动，而是根据已经建构起来的新的社会规范及其制度而采取的行动。这就是说，在现代社会中，转型正义是根据现代性的制度规范对前现代的制度性犯罪所进行的清算。

　　总之，在正义问题上长期存在着思想混乱的一种重要原因，是既有的正义理论缺乏“行为正义”与“制度正义”的区分。“行为正义”所指的是人们的行为是否正义，即是否符合现行的社会规范及其制度，亦即是否合乎“礼”；而“制度正义”所指的则是这种社会规范及其制度本身是否正义，即是否符合正义原则，亦即是否合乎“义”。前者是传统伦理学的范畴，后者是一般正义论的范畴。行为正义的前提乃是这种行为所遵循的制度本身（礼）是正义的，而根本上则是这种行为符合制度赖以建立的正义原则（义）。因此，不是道德决定制度，而是制度决定道德；除非正义原则本身就被视为根本道德。由此可见，作为制度伦理学的一般正义论乃是基础伦理学，而为传统伦理学奠基。

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